In die periode zou de toenmalige werkgever van een deelnemer geen werknemerspremie hebben ingehouden, en van 1988 tot 1995 voor hem geen pensioenpremie aan Vervoer hebben afgedragen, terwijl de werknemer daar wel verplicht deelnemer was. Hoewel Vervoer uit ‘coulance’ de deelnemer wel pensioenrechten heeft toegekend voor de periode ná 1989, vond het fonds dat de aanspraken over 1988 en 1989 waren verjaard. Daar dacht de Hoge Raad anders over.

Pensioenfonds heeft inspanningsplicht
De Hoge Raad overwoog onder meer dat het pensioenfonds geen poging heeft gedaan om na te gaan waarom er door de werkgever geen premie werd afgedragen, hoewel het pensioenfonds wist dat de betreffende werknemer deelnemer was. “Daardoor ligt het risico van wanbetaling bij het pensioenfonds,” aldus het hoogste rechtscollege. Deze uitspraak is van groot praktisch belang voor pensioenfondsen die de pensioenopbouw niet expliciet afhankelijk hebben gesteld van bijvoorbeeld het daadwerkelijk administreren van de opbouw. Daardoor ontstaat een soort automatisme waarop, zoals nu blijkt, met succes een beroep gedaan kan worden.

Deelname afhankelijk van enkele voorwaarden
Pensioenopbouw zou dan volgens de door pensioenfondsen gehanteerde reglementen al plaatsvinden als aan enkele randvoorwaarden is voldaan. Dat zijn bijvoorbeeld het werknemer zijn in een bepaalde sector of vanwege de leeftijd toetreden tot de pensioenregeling. Zolang er aan dergelijke voorwaarden is voldaan, vindt er dus pensioenopbouw plaats, aldus de Hoge Raad. Dit is ongeacht of het pensioenfondsbestuur die ook zelf heeft toegekend, of als zodanig heeft geadministreerd.

Geen premie betaald. Niet aangemeld
Feitelijk zegt de Hoge Raad nu dat in deze gevallen opgebouwde – maar niet als zodanig bij het fonds geadministreerde – pensioenaanspraken niet kunnen verjaren tijdens de opbouwfase. Ook kan een deelnemer dan altijd klagen over de hoogte van zijn pensioenopbouw, ongeacht of die opbouw betrekking heeft op 1 of 30 jaar geleden. En ook ongeacht of de deelnemer 30 jaar geleden al op de hoogte was van de onjuiste of onvolledige pensioenadministratie, en of hij toen al daarover heeft geklaagd.
Volgens de huidige reglementen van pensioenfondsen hoeft er dan niet aan de voorwaarde te worden voldaan dat de werkgever premie heeft betaald of de werknemer überhaupt wel heeft aangemeld.

Kan pensioenfonds het ‘lek’ dichten?
Pensioenfondsen zijn niet blij met de uitspraak van de Hoge Raad. Een manier om het ‘lek’ , eigenlijk een niet bedoelde toevloed, te dichten kan zijn dat pensioenfondsen een clausule in het pensioenreglement gaan opnemen, die stelt dat een werknemer alleen pensioen opbouwt indien hij is aangemeld en/of er premies zijn betaald. Daar zal De Nederlandsche Bank weer een stokje voor steken, zo bleek recentelijk. DNB vindt namelijk dat een uitvoerder ook pensioenen moet uitkeren van werknemers die niet zijn aangemeld, en dat andersluidende reglementaire bepalingen niet zijn toegestaan.

Jacht op werkgevers
Deze uitspraak van de Hoge Raad en het standpunt van DNB heeft ondertussen pensioenfondsen behoorlijk wakker geschud. Menig werkgever wordt momenteel bezocht door een vertegenwoordiger (= controleur) van een pensioenfonds. Deze pensioenfondsveldwachter moet onderzoeken of de werkgever valt binnen de reikwijdte van z’n baas. Zo ja, dan ligt verplichte aansluiting en premieafdracht in het verschiet.

Het gaat om deelnemers met een pensioenregeling waarbij de pensioenuitkeringen op de pensioendatum van een opgebouwd pensioenkapitaal moeten worden aangekocht (dit zijn premieovereenkomsten en kapitaalovereenkomsten). Het gaat hierbij vooral om regelingen die door verzekeraars worden aangeboden.

Rentestand heeft invloed op hoogte pensioenuitkeringen
De invloed van de rentestand is met name van belang voor deelnemers in dergelijke regelingen die al op korte termijn met pensioen gaan. Hoe lager de rente, des te lager worden de pensioenuitkeringen. De rentestand heeft geen gevolgen voor deelnemers in verzekerde regelingen waarbij de hoogte van de uitkering gegarandeerd wordt. Deze afspraken liggen contractueel vast.

UPO
Deelnemers in een verzekerde regeling waarbij het pensioen met een kapitaal wordt aangekocht, worden sinds 2008 jaarlijks via het Uniform Pensioenoverzicht (UPO) geïnformeerd over het te verwachten pensioenkapitaal of de beleggingswaarde. Daarbij wordt ook een schatting gegeven van de te verwachten pensioenuitkering. In het UPO wordt er al op gewezen dat het uiteindelijk aan te kopen pensioen afhankelijk is van de dan geldende rente. De nieuwe aanvullende waarschuwingstekst luidt: ‘Let op: gaat u binnenkort met pensioen? Op dit Uniform Pensioenoverzicht staan pensioenindicaties. Daarbij is gerekend met een rentestand van vier procent. Op dit moment is de rentestand aanzienlijk lager dan vier procent. En is het aan te kopen pensioen dus ook aanzienlijk lager.’.

Pensioenuitvoerders zullen deze tekst waar mogelijk al aan het UPO van dit jaar toevoegen. Het Verbond wil onderzoeken of na 2012 een fundamenteler herziening kan worden doorgevoerd, waarbij de berekening van de pensioenuitkering meer in de pas loopt met de actuele rente.

Rentestand niet verwarren met rendement
De extra waarschuwingstekst betreft niet het gehanteerde voorbeeldrendement bij een zogenoemd beleggingspensioen. Hierbij wordt de hoogte van het op te bouwen kapitaal op de einddatum bepaald door de te behalen beleggingsresultaten. Op het UPO voor beleggingsverzekeringen wordt gerekend met een voorbeeldrendement van vier procent. Dit percentage verandert vooralsnog niet op het UPO, omdat dit rendement over de lange termijn bezien haalbaar wordt geacht. Tegenvallende beleggingsresultaten kunnen voor deelnemers met een beleggingspensioen overigens worden beperkt door meer in obligaties te gaan beleggen naarmate de pensioendatum nadert. Deze mogelijkheid wordt door verzekeraars actief aangeboden.

* Grafiek van de rentestand

Bron: Verbond van Verzekeraars

Vanaf 1 januari 2013 is het bemiddelaars en adviseurs verboden om provisie te ontvangen bij complexe producten. Dit geldt dan o.a. voor pensioen- en arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. Zo worden de kosten van het advies transparant. Banken en direct writers verkopen hun producten zonder externe onafhankelijke adviseurs. Hoeven zij de kosten dan niet inzichtelijk te maken? Het Bureau D&O te Hoevelaken heeft onderzoek gedaan naar hoe er in de branche gedacht wordt over advies- en distributiekosten. Het blijkt dat de markt sterk verdeeld is over hoe het

Een verbod op provisie betekent dat het intermediair alle kosten van de bedrijfsvoering direct aan de klant in rekening moet brengen. Het moment van afrekenen kan het adviesmoment zijn. Of gedurende de looptijd van het financiële product. Belangrijk is echter dat in de prijs van het advies ook een evenredig deel zit van de totale bedrijfskosten.

Directe aanbieders moeten ook transparant zijn
Ook aanbieders moeten transparant zijn. Het gaat hierbij dan om de kosten van advies en distributie. Door SIS Finance is een systematiek ontwikkeld die moet zorgen dat deze kosten op uniforme wijze worden berekend. Op de juistheid van de berekening moet toezicht gehouden worden door een externe accountant. Per transactie hoeven de kosten niet exact te kloppen maar wel gemiddeld voor een bepaalde categorie transacties.

Regeling in april in wetsontwerp
Minister De Jager heeft de Kamer beloofd in april te komen met het wetsontwerp BGFO 3 waarin deze nieuwe regels zullen worden opgenomen.

7 casusposities
Dinsdagmiddag 13 maart hebben wij aan relaties van Bureau D & O een digitale enquête gezonden. In deze enquête legden wij hen diverse casusposities voor waarbij wij verzochten aan te geven of men denkt dat in die situatie de nieuwe regels inhouden dat er wel of geen transparantie van advies- en distributiekosten moet plaatsvinden. Meer dan 900 respondenten gaven een mening. Het blijkt dat de markt sterk verdeeld denkt. Geconcludeerd moet dan ook worden dat over wat onder gelijke concurrentievoorwaarden wordt verstaan, verschillend wordt gedacht.

In deze nieuwsbrief behandelen wij enkele van deze casusposities en geven aan hoe de respondenten hierop hebben gereageerd.

Het is uiteindelijk echter de wetgever die op dit punt het laatste woord zal hebben.

Casus 1 – Aanbieder die op basis van execution only werkt
Een aanbieder sluit bijvoorbeeld een AOV verzekering op basis van execution only. Er vindt geen advies plaats dus er zijn geen advieskosten. Maar er zijn wel kosten van distributie. Moet de aanbieder die kosten zichtbaar maken voor de klant?

De resultaten:

Casus 2 – De aanbieder werkt via het intermediair
Een aanbieder sluit bijvoorbeeld een hypothecair krediet af bij een consument die gebruik heeft gemaakt van een adviseur. Deze adviseur heeft zijn kosten volledig transparant gemaakt richting de klant. Moet de aanbieder nu ook nog zijn distributiekosten, bijvoorbeeld zijn buitendienst en reclame, transparant maken?

De resultaten:

Casus 3 – Intermediair werkt op basis van execution only
In deze casus heeft het intermediair een website waar klanten op basis van execution only een arbeidsongeschiktheidsverzekering kunnen afsluiten. Er is geen advies dus en zijn er geen advieskosten om te tonen. Er zijn uiteraard wel distributiekosten. Zoals bijvoorbeeld de kosten van de site. De bemiddelaar krijgt echter geen provisie. Zijn kosten zal hij dus op andere wijze (van de klant) moeten krijgen. De vraag is of deze bemiddelaar zijn kosten van distributie transparant moet maken?

De resultaten:

Casus 4 – Directe aanbieder moet werkelijke kosten tonen
De directe aanbieder is in deze casus bijvoorbeeld een bank. Eigen medewerkers van de bank adviseren klanten over hypothecair krediet dat door de bank zelf wordt verstrekt. Moet de bank dan de daadwerkelijke kosten voor advies en distributie zoals die gemaakt worden voor dat type hypotheken tonen?

De resultaten:

Casus 5 – Mogen directe aanbieders kruissubsidie toepassen
De bank uit casus 5 bemiddelt in hypothecair krediet dat door de eigen instelling wordt verstrekt. De bank tracht echter de klant voor meer bankdiensten te interesseren, Mag het extra rendement dat de bank daarop maakt in mindering worden gebracht op de kosten van advies en transparantie. Met andere woorden mogen directe aanbieders aan kruissubsidie doen?

De resultaten:

Casus 6 – Mag zelfstandig bemiddelaar aan kruissubsidie doen
In deze casus is het weer de zelfstandig adviseur die een hypothecair krediet adviseert. De klant is bijvoorbeeld een ondernemer. De adviseur wil zijn kosten matigen om daarmee te proberen ook een positie te krijgen op de zakelijke schadeverzekeringen. Mag de zelfstandig adviseur deze kruissubsidie toepassen?

De resultaten:

Waarschuwing
Bureau D & O verwacht dat bij meerdere casusposities de definitieve regeling zal afwijken van hetgeen de meerderheid van de respondenten aangeeft.

Bron: Bureau D&O te Hoevelaken

We hebben een aantal sessies bijgewoond waarbij sprekers van de AFM het nieuwe Wft-pensioendiplomaregister kwamen toelichten. De ene spreker vindt dat er al sprake is van pensioenadvies zodra de ‘p’ al in de mond genomen wordt. Een andere spreker beklemt dat er eerst sprake moet zijn van een pensioenverzekering. Pas dan valt het advies onder de Wft.

Wat is waar?
In het document dat de AFM i.v.m. Wft-pensioen heeft opgesteld, wordt nadrukkelijk het pensioenadvies gekoppeld aan de verzekering. Dat is helder. In het document ‘Zorgplicht van de accountant bij pensioenadvies‘ op de website van http://www.accountant.nl/ wordt een mooi voorbeeld genoemd van wanneer er wel en wanneer er geen sprake is van pensioenadvies volgens de Wft. We mogen van de AFM de conclusie trekken dat het verzekeringsproduct belangrijker is dan het daaraan voorafgaande advies.

Spoor bijster. Van het padje afgeraakt.
Een werkgever die pensioenadvies vraagt, wil een goed advies. Volgens de AFM mag iedereen in pensioen adviseren. Inschrijving in het Wft-pensioenregister is niet nodig. De werkgever kan dus niet onafhankelijk toetsen of de adviseur die hij inschakelt, goed gekwalificeerd is. De AFM ziet hier niet op toe en is daarmee haar eigen spoor bijster. De inzet volgens ons én de AFM is dat de markt verder behoed moet worden voor geconstateerde misstanden. Maar als alleen toetsing plaatsvindt vanaf het moment dat de verzekering om de hoek komt kijken, ben je als AFM van het padje afgeraakt.

En de accountant?
Zolang er geen offertes worden opgevraagd of het woord verzeekring niet in de mond wordt genomen, kunnen ook accountants gewoon over pensioen blijven adviseren, zonder Wft-pensioenvergunning. Er is natuurlijk wel zorgplicht. De geadviseerde verwacht van de adviseur, wie dat dan ook is, dat als deze pretendeert voldoende pensioenkennis te hebben, er wel een goed pensioenadvies zal komen. Een adviseur die verstand van zaken heeft, hoeft dan ook niet bang te zijn dat hij/zij aan de zorgplicht vanuit zijn beroep, het BW of de Wft(?) wordt voldaan. Het adviesproces impliceert dat dan al.
Zo kan de accountant die verstand van zaken heeft, gewoon over pensioen blijven adviseren, tot de offete of verzekering.

Omgekeerde wereld
De AFM verwacht van de pensioenadviseur dat deze aan risicoanalyse gaat doen. De werkgever als opdrachtgever moet de financiële positie doorgelicht worden. Voor een accountant is dat bijna dagelijks werk. Bovendien kent hij de werkgever goed en heeft de cijfers bij de hand. Daar komt nog bij dan we niet moeten vergeten dat ‘accountant’ een serieus beroep is. Accountants hebben jaren in de ‘schoolbanken’ moeten zitten om zich accountant te mogen noemen.
Maar pensioenadviseurs hoeven dat niet. Die mogen met een simpel cursusje risicomanagement of ‘hoe lees en interpreteer ik de jaarrekening?’ bepalen of de werkgever de pensioenregeling wel of niet moet gaan invoeren. Dat is de omgekeerde wereld. Een willekeurig persoon mag pensioenadvies geven tot de offerte of verzekering, terwijl de pensioenadviseur die onder de Wft valt accountantswerk moet gaan doen.

Pensioenadvies overdoen
De pensioenadviseur die bezig gaat met offertes en verzekeringen, moet daarvoor eerst een heel inventarisatie-, analyse- en adviestraject hebben doorgenomen. Maar als dat traject al door iemand anders is gedaan, mag de pensioenadviseur daar dan volgens de AFM mee verder? Of moet de pensioenadviseur het overdoen, omdat dat ook onder zijn zorgplicht valt? Eerst even de AFM bellen.

Wat is wijsheid?
Schoenmaker houd je bij je leest. Dat is de beste garantie voor de klant dat het pensioenadvies goed is. Gewoon een kwestie van gezond verstand dus. Duidelijk is wel dat er eens iemand bij de AFM langs moet gaan om het spreekwoord met ‘schoenmaker’ en ‘leest’ uit te leggen.

@GlazenBol en @KoffieDick houden niet van terugkijken. Wat geweest is, is geweest. Leer van de gemaakte fouten en ga het in de toekomst beter doen. Als versteend staand omkijken naar wat we hadden en er bij gaan staan jammeren heeft geen zin. De vrouw van Lot ondervond dat ook, maar dan letterlijk. We kijken dus niet terug op 2011, maar richten onze blik op 2012 en verder. Tenslotte zijn problemen kansen in werkkleren.

Pensioenadvies blijkt een vak te zijn
De AFM heeft in 2009 onderzocht hoe goed de kwaliteit van het pensioenadvies is. Niet goed. Er valt veel op dit onderzoek af te dingen, maar de conclusie heeft een proces in werking gezet dat al veel eerder had moeten beginnen. Maar goed, niet iedereen bij de AFM is even wakker. Dat proces heeft nu geleid tot de invoering van een pensioenregister. Wie daar als adviseur niet in staat, mag niet meer over pensioen adviseren en de eisen voor toelating zijn streng. Dat telt vanaf 1 januari 2012 met een overgangsregeling tot 1 januari 2014. Om het jargon eenvoudig weer te geven: de huisarts mag geen openhartoperaties meer doen.

Werk aan de winkel
In het Pensioenakkoord tussen sociale partners (werkgevers en vakbonden) is afgesproken dat de pensioenopbouwleeftijd per 1-1-2013 naar 66 jaar moet. Later zal de pensioen-leeftijd verder opgeschoven worden naar 67 jaar (eerst). Pensioencontracten moeten daarvoor in 2012 worden aangepast zodat werknemers vanaf 1-1-2013 pensioen kunnen gaan opbouwen dat ingaat vanaf 66 jaar. Verzekeraars stelden eerder voor om de pensioen-opbouwleeftijd maar meteen op 67 jaar te zetten. Anders staan straks op de UPO’s (Uniforme Pensioen Overzichten) drie pensioenleeftijden: 65, 66 en 67 jaar. Ons voorstel is om alles, ook de op 65 jaar opgebouwde pensioenaanspraken om te rekenen naar pensioen vanaf 67 jaar. Op het UPO moet dan staan wat het pensioen op die leeftijd wordt, maar ook een simpel overzichtje van als u 1, 2 of meer jaar eerder of later met pensioen wilt gaan.

Pensioenlasten voor werkgevers
In het Pensioenakkoord is ook afgesproken dat de pensioenkosten de komende jaren niet mogen stijgen. Eerder deze week lanceerde werkgeversorganisatie VNO-NCW voorstellen om dat in te vullen. De reactie van vakbonden was voorspelbaar: kom niet aan ‘ons’ pensioen. Dat hebben ze goed gezegd, want ons pensioenstelsel is grotendeels mede door de vakbonden inhoud gegeven. En nu we met een krakend pensioenstelsel zitten (hoge kosten, lage rente, stijgende levensverwachting) protesteren de medeveroorzakers daarvan als eerste. Maar de vakbonden hadden dat Pensioenakkoord toch ook ondertekend?

“Beste pensioenstelsel ter wereld” ?
Volgens het jaarlijkse onderzoek van Mercer hebben we het beste pensioenstelsel ter wereld. En als we dat maar hard genoeg blijven roepen, dan is het toch goed? Nee. Ook als je op het goede spoor zit, kun je overreden worden. De pensioentrein met o.a. de wagons ‘vergrijzing’ en ‘lage rente’ dendert namelijk gewoon door.
Een ander onderzoek gedaan door de internationale denktank CSIS (Centre for Strategic and International Studies) komt tot een heel andere conclusie over ons pensioenstelsel dan Mercer. Nederland komt uit dit onderzoek bij de Fiscale Houdbaarheidsindex op een schaal van 1 tot 100 uit op -4 (min vier) en is hiermee de op een na slechtste. Alleen Rusland scoort nog slechter.

Solidariteit onder druk
De kloof tussen arm en rijk is wereldwijd weer groter geworden. Alle inspanningen van wereldleiders en –organisaties ten spijt. Of juist dankzij…? Die rijkdom kan ook last geven. Net als stroop aantrekkingskracht op vliegen heeft, zo heeft rijkdom aantrekkingskracht op armoede. Youp van ’t Hek zei het zo: “Als rijkdom niet naar armoede toe gaat, komt armoede wel naar rijkdom toe.” We kunnen stellen dat de wereldwijde solidariteit verder is afgenomen.
In pensioenregelingen staat hetzelfde te gebeuren. De jonge werknemer betaalt nu deels de pensioenpremie voor de oudere werknemer én het pensioen voor de gepensioneerde. Dat is overigens niet nieuw maar feitelijk al jaren gaande. De effecten worden alleen de laatste tijd beter zichtbaar.

Het pensioenalternatief
Misschien wordt het tijd voor een ander pensioenstelsel. En daarmee bedoelen we echt anders. Dus niet een à la Pensioenakkoord op te lappen oude band waarop al 50 plakkers zitten, maar een pensioenstelsel wat dichter bij de werknemer staat en voor werkgevers de kosten beter in de hand houdt. Daarbij kunnen we denken aan een vast budget als percentage van het salaris voor de jonge en oude werknemer, dat tevens aangewend kan worden voor de aflossing van de woninghypotheek bij zijn/haar pensioenfonds.

Economisch herstel?
We verwachten van niet. Dat is geen pessimisme maar realisme. Toegegeven, we zijn geen topeconomen, maar de problemen waar we ons in deze wereld zelf mee opgezadeld hebben en die nog niet de wereld uit blijken te zijn, lossen we niet even in een paar maanden of jaren op. Daar moeten we met elkaar de schouders onder willen zetten. Ook al moeten we dan inleveren op wat we als ‘verworven rechten’  beschouwen.

Koningin Beatrix vatte het in haar kersttoespraak van 2011 als volgt samen: “Mahatma Gandhi zei eens: “De aarde heeft wel genoeg voor ieders behoefte maar niet voor ieders begeerte.” Als schepselen begiftigd met verstand en geweten mag van ons worden gevraagd dat we dit vertalen in dagelijkse zorg voor de aarde en inzet voor een rechtvaardige samenleving. Verbondenheid met de naaste en met de wereld om ons heen heeft Jezus ons zelf voorgeleefd.”

De Hoge Raad heeft op 9 februari 2007 uitspraak gedaan (LJN: AZ2658) over een in eigen beheer opgebouwd pensioen van een directeur-grootaandeelhouder (DGA). De (DGA) werd in principe bij zijn scheiding verplicht om het pensioendeel wat op grond van de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding aan de ex-partner toekomt, uit zijn BV te halen. De koopsom moet afgestort worden naar een nadere door de ex-partner aan te wijzen verzekeringsmaatschappij. In latere arresten heeft de Hoge Raad deze ‘hoofdregel’ nog wat nader aangescherpt.

In het arrest van de Hoge Raad en ook in latere arresten is alleen sprake van een situatie waarbij de DGA 100% van de aandelen (al dan niet middellijk) houdt in de vennootschap waarin het pensioen wordt opgebouwd. Is er dus sprake van meerdere DGA’s in de vennootschap, dan kan het verweer gevoerd worden, dat de situatie van afstorting daar niet op ziet.

Geen grip op bestuur DGA en BV
De motivering van het arrest van de Hoge Raad uit 2007 was, dat van de ex-partner (niet DGA) in redelijkheid niet kon worden verlangd dat zij zich na de scheiding moest laten wel gevallen hoe en op welke wijze de DGA in zijn BV om zou gaan met onder andere de pensioengelden en het wel en wee van de BV, nu zij daar niet langer grip op had. Om de aan de ex-partner toe te komen pensioenaanspraak te kunnen veiligstellen, bepaalde de Hoge Raad dat de koopsom ter financiering van die aanspraken, naar een verzekeraar afgestort moest worden.

Afstorting niet ten koste van alles
De Hoge Raad heeft ook in zijn arresten aangegeven dat er situaties denkbaar zijn waarin niet in redelijkheid en billijkheid aanspraak gemaakt kan worden op afstorting. Een voorbeeld van uitwerking daarvan vormt het arrest van het arrest van het Hof Arnhem van 13 september 2011 (LJN BU4927, publicatie 17 november 2011).
In die kwestie had de DGA gesteld dat hij geen liquide middelen in de BV had en die ook niet extern kon verkrijgen zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen. De DGA was makelaar en het is een feit van algemene bekendheid, zo oordeelt het Hof, dat het uitermate slecht gaat in de makelaardij. De DGA had een deskundigenrapport van een accountant in de procedure gebracht, waarin werd aangegeven dat ook een bank geen financiering zal verstrekken voor een dergelijke niet zakelijke verplichting in de al slechte financiële omstandigheden van de DGA. Er waren ook geen dividenduitkeringen mogelijk, de waarde van de onderneming stond erg onder druk en er was een hoog risico op een faillissement. Zelfs de accountant en de advocaat van de DGA werden niet meer betaald.

Ex-partner betreft privémiddelen er bij
De ex-partner had nog gesteld, dat de DGA dan maar in privé aan de BV de nodige liquide middelen moest lenen, omdat hij een kleine netto-opbrengst had ontvangen uit de echtelijke woning. De DGA kon daarvan echter aantonen, dat die liquide middelen rechtstreeks naar andere schuldeisers zouden gaan en zijn bank nimmer zou meewerken aan de gewenste afstorting.

Deze DGA had zoveel omstandigheden en feiten van zijn penibele financiële situatie aannemelijk gemaakt, dat het Hof het oordeelde dat de ex-partner onder die omstandigheden in redelijkheid geen aanspraak kon maken op afstorting. Het Hof hield daarbij ook nog eens rekening met het feit dat de ex-partner in het kader van de boedelverdeling gevolgd door een afstorting van het pensioen vrijwel alles zou hebben gekregen en de DGA vrijwel niets. In het kader van de redelijkheid en billijkheid mag het Hof een dergelijke afweging maken.

In dit bericht dragen we een aantal oplossingen aan om te voorkomen dat de BV wordt leeggegeten en al snel niet meer over de middelen beschikt om aan de nabestaande(n) de afgesproken pensioenuitkeringen uit te betalen.

Nog eens: pensioenovereenkomst is tweezijdige afspraak
Als u als DGA een pensioen met uw BV hebt geregeld, dan hebt u daartoe een pensioenovereenkomst met elkaar gesloten. De pensioenovereenkomst is een verlengstuk van de arbeidsovereenkomst. In die pensioenovereenkomst kunnen allerlei pensioen-soorten staan vermeld: ouderdomspensioen, partnerpensioen, wezenpensioen, enz. De pensioenovereenkomst beschrijft dus ook wat uw nabestaanden krijgen als u komt te overlijden. Als er wel aan nabestaandenpensioen uitgekeerd moet worden, maar uw BV heeft hiervoor niet een dekking geregeld, dan eten uw nabestaanden uw BV in rap tempo leeg en op = op.

Alleen verzekeren wat nodig is
Nu kan er een aantal situaties van toepassing zijn. We gaan er vanuit dat u als DGA deel uitmaakt van een gezin met partner en/of kinderen. In beide situaties is, als het goed is, nabestaandenpensioen in de pensioenbrief vastgelegd.

• Situatie 1: Nabestaandenpensioen is niet echt noodzakelijk. Er is na uw overlijden voldoende vermogen voor en/of verdiencapaciteit van uw partner. De in de BV aanwezige fiscale voorziening wordt aangewend voor een relatief laag (tijdelijk) partner- en/of wezenpensioen. U hoeft geen overlijdensrisicodekking te verzekeren.

• Situatie 2: Nabestaandenpensioen is noodzakelijk. Uw partner en/of kinderen hebben na uw overlijden niet voldoende vermogen of verdiencapaciteiten om van te kunnen leven (is zeer rekbaar begrip!!). Er zal geld op tafel moeten komen na uw overlijden. U zult dan een overlijdensrisicoverzekering met ‘pensioenclausule’ op uw eigen leven gesloten moeten hebben. De BV betaalt de premie en de verzekeraar keert rechtstreeks aan uw nabestaanden uit.

Zoals het hierboven beschreven staat, is doorgaans het standaard advies. De Bv zegt een standaard nabestaandenpensioen toe, kan risico zelf niet dekken en treft een overlijdensrisicodekking met een verzekeraar. Dat is op zich een prima oplossing, maar er zijn meer mogelijkheden. Een pensioenuitkering is immers aan vaste regels gebonden en dat kan knellen in een gezinssituatie die flexibiliteit in financiën nodig heeft.

Overlijdensrisicodekking zonder pensioenclausule
Als eerste willen we hier de overlijdensrisicoverzekering die de BV zelf kan sluiten noemen. De BV is dan verzekeringnemer en betaalt de premie. Als u als DGA komt te overlijden, keert de verzekeraar het overlijdensrisicokapitaal aan de BV uit. De BV keert vervolgens het in de pensioenbrief afgesproken nabestaandenpensioen uit. Deze mogelijkheid heeft als nadeel dat de uitkering van de overlijdensrisicoverzekering van de verzekeraar aan de BV als toevoeging in het resultaat gezien wordt. Er moet dus belasting over betaald worden. De verzekerde dekking moet dus behoorlijk hoger zijn, dan er nodig is om het nabestaandenpensioen te kunnen uitkeren. Bovendien zijn de uitkeringen door de BV aan uw nabestaanden nog steeds pensioen, daardoor weinig flexibel en daarmee niet echt een aantrekkelijke oplossing.

Overlijdensrisicodekking in privé
De tweede mogelijkheid heeft helemaal niets met pensioen te maken. Er komt wel geld op tafel en kan ook nog flexibel ingezet worden. U sluit dan als privépersoon een gewone overlijdensrisicoverzekering af en betaalt de premie van uw privérekening. Als u komt te overlijden, stort de verzekeraar op verzoek de uitkering op de bankrekening van uw partner. Uw partner kan geld van deze rekening halen voor zover dat nodig of wenselijk is. De hoogte van de uitkering stelt u vast in overleg met uw financieel adviseur. Als u op huwelijkse voorwaarden bent gehuwd, een geregistreerd partnerschap hebt of samenwoont en aparte rekeningen hebt, is het aan te bevelen uw partner verzekeringnemer (eigenaar) van de polis te laten zijn en de premie te laten betalen. Hiermee omzeilt u artikel 13 van de Successiewet.

Geen lijfrenteclausule
Bij de tweede genoemde mogelijkheid zit er geen fiscale lijfrenteclausule op de polis. Als die er wel op zou zitten, dan is de premie aftrekbaar voor de Inkomstenbelasting, maar van de uitkering moet een lijfrente worden aangekocht. Deze lijfrente is inkomen dus wordt in de IB-heffing betrokken. Het IB-voordeel van de aftrekbare premie staat dan in geen verhouding met de IB-heffing over de lijfrente-uitkeringen. Bovendien is een lijfrente-uitkering niet flexibel.

Er is geen standaardoplossing, omdat elke situatie weer anders is. Het is daarom verstandig om goed na te denken en na te (laten) rekenen over het hoe en waarom van nabestaandenpensioen. Voorkom teleurstelling en geld-over-de-balk-smijterij. Tenslotte nog dit: als u denkt wel een nabestaandenvoorziening geregeld te hebben, maar het niet zeker weet: ga niet off-piste skiën en steek voorzichtig de straat over. Nog beter: check uw pensioenovereenkomst en neem zo nodig contact op met uw pensioenadviseur, accountant of assurantieadviseur.

In de vorige twee berichten hebben we gekeken naar de dekkingsgraad van de BV van de DGA. Met deze dekkingsgraad doelden we op het geld in de BV van de DGA dat op de pensioendatum beschikbaar is. In dit derde bericht gaan we in op het pensioenrisico dat de DGA binnen 5 minuten na nu kan lopen.

Veel DGA’s bouwen hun pensioen in de eigen BV op; in eigen beheer. Een andere keuze is om het pensioen te verzekeren bij een verzekeraar. Daarmee draagt de BV als werkgever het pensioenrisico naar een externe professionele partij over. Daar zijn uiteraard wel de nodige kosten mee gemoeid. De verzekeraar moet er dan voor zorgen dat op de pensioendatum een kapitaal beschikbaar is dat er vervolgens voor moet zorgen dat het pensioen levenslang wordt uitgekeerd. De verzekeraar neemt dus ook het langleven risico over. Hoe zit dat met het kortleven risico?

Pensioen goed vastleggen
Als u als DGA een pensioen met uw BV hebt geregeld, dan hebt u daartoe een overeenkomst met elkaar gesloten. Die overeenkomst heet dan ‘pensioenovereenkomst’, ‘aanvullende arbeidsovereen-komst’, ‘pensioenreglement’ of ‘pensioenbrief’. Als u niet een dergelijke overeenkomst hebt, dan kunt u dat beschouwen als wonen in wat u denkt dat uw woning is, zonder daarbij de koopakte te kunnen overleggen. Uw pensioendossier is niet compleet als daar niet een correcte en ondertekende pensioenovereenkomst in zit. Maar dat terzijde. Nu het risico van nu.

Partner kost na overlijden paar ton
In uw pensioenovereenkomst staan allerlei pensioensoorten vermeld: ouderdomspensioen, partnerpensioen, enz. De pensioenovereenkomst beschrijft dus ook wat uw nabestaanden krijgen als u komt te overlijden. Theoretisch gezien, loopt u dat risico iedere seconde na nu. Even een rekensommetje voor het plaatje: stel uw partner is 40 jaar en het partnerpensioen bedraagt € 25.000 per jaar bruto. Om dat levenslang te kunnen uitkeren moet daarvoor nu ca. € 450.000 à 500.000 aanwezig zijn. De stand van de pensioenvoorziening is meestal lager, dus krijgt de partner dan maar minder partnerpensioen? Nee.

BV moet zich aan toezegging houden
De pensioenovereenkomst is een verlengstuk van de arbeidsovereenkomst. Als de BV verzuimd heeft om het partnerpensioen goed te regelen of te verzekeren, dan is het probleem er in eerste instantie ook voor de BV. De BV moet, volgens het aangehaalde voorbeeld, dan levenslang € 25.000 aan partnerpensioen uitkeren. Maar als de BV het partnerpensioen niet heeft verzekerd, dan keert de BV het partnerpensioen uit zolang er geld in de BV zit en op = op.
De hoogte van het partnerpensioen mag dus niet berekend worden uit de op de sterfdatum aanwezige pensioen-voorziening. Verlagen van pensioen is hetzelfde als afzien van pensioen (behalve bij pensioenfondsen) en daarmee zou de hele pensioenaanspraak en dus uitkering komen te vervallen. De BV moet dus het partner en eventuele wezenpensioen uitkeren zoals is vastgelegd in de pensioenovereenkomst. Als de BV te snel leeg is, houdt de uitkering van partnerpensioen op. Om die situatie te voorkomen, kunt u een aantal maatregelen nemen. Daar gaan we in het bericht ‘DGA overleden: BV leeggegeten?‘ nader op in.

Vuistregel 1
Er zijn een paar vuistregels waarmee u of uw accountant kan bepalen of de dekkingsgraad van uw BV volstaat. De eerste vuistregel is dat u bij de fiscale voorziening ca. 25 tot 60%% optelt. In die 25 tot 60% zit een compensatie voor:

• dat u langer leeft dan de gemiddelde Nederlander 1),
• mensen langer blijven leven dan nu gemiddeld het geval is,
• u jaarlijks minder netto rendement op uw pensioenvermogen maakt dan 4%,
• uw BV ook kosten heeft en/of de rentestand lager is dan 4%,
• de pensioenuitkeringen koopkrachtbehoudend zijn.

Dus als u uw jaarrekening 2010 leest en daar bij de passiva (rechterkant op de balans) bij ‘pensioenvoorziening’ een bedrag van bijvoorbeeld € 100.000 ziet staan, dan hebt u in werkelijkheid ca. € 125.000 tot € 160.000 nodig.

Vuistregel 2
De tweede vuistregel is minstens zo belangrijk en betreft tevens de vraag: heeft uw BV het berekende bedrag in kas als u met pensioen gaat? Als u t.z.t. pensioen uit uw BV wilt gaan genieten, dan is het wel gemakkelijk als daar ook voldoende geld in zit. “Maar” zo zult u zich afvragen “hoe kan ik dat nu al weten?” Ons antwoord: “niet”. Dat is echter nog geen reden om maar fluitend door te gaan tot uw pensioen opeens vanaf morgen uitgekeerd moet gaan worden. Hoe dan wel? Eigenlijk is de beste methode om uw accountant jaarlijks een eenvoudige pro forma liquidatiebalans te laten opstellen. Dus stel, u was per 1 januari van dit jaar gestopt en hebt uw onderneming verkocht en met de fiscus en uzelf afgerekend, zit er dan voldoende geld in uw BV? Als dat antwoord “nee” is, zou ik me zo langzamerhand toch echt zorgen gaan maken over de dekkingsgraad.

Het pensioenrisico over 5 minuten
Nabestaanden zijn in de pensioenwereld uw partner en/of kinderen. Verder gaat het niet. In de pensioenovereenkomst die de BV met u heeft (moet schriftelijk vastgelegd zijn!) staat welk partner- en/of wezenpensioen er is toegezegd. En wat de BV u toezegt, moet deze ook nakomen. Stel de toezegging is zodanig, dat als u komt te overlijden vóór de pensioendatum, het partnerpensioen € 25.000 per jaar en het wezenpensioen € 5.000 per jaar per kind bedraagt. Dan hebt u dit (waarschijnlijk) verzekerd. Zo niet dan hebben uw nabestaanden en uw BV na uw overlijden een paar problemen. In het artikel ‘Het pensioenrisico van de DGA binnen 5 minuten na nu…’  gaan we daar verder op in.

Tip: controleer alvast uw pensioenbrief. Hoe wordt het nabestaandenpensioen hierin omschreven en is dit verzekerd? 

Pensioenfondsen moeten hun toekomstige pensioenverplichtingen waarderen aan de hand van de marktrente. Dat is zo afgesproken. Die is momenteel erg laag: ca. 2,5%. De DGA die het pensioen in eigen beheer opbouwt, moet de pensioenaanspraken ook waarderen met een bepaalde rente. Maar die is veel hoger.

De BV als pensioenfonds
Als u als DGA uw pensioen (deels) in uw eigen BV opbouwt, dan heet dat pensioen in eigen beheer. Uw BV is dan uw pensioenfonds en als u met pensioen gaat, gaat uw BV uw pensioen uitkeren. Maar hoe zit het met de dekkingsgraad van dat pensioen in uw BV? Dat is niet zo 1-2-3 te zeggen, maar laat u zich vooral niet leiden door de fiscale voorziening die daartoe op de balans van uw BV staat. Die houdt namelijk geen rekening met kosten of het ‘risico’ dat uw BV langer moet uitkeren dan volgens de levensverwachting van de gemiddelde Nederlander. Uw BV moet ook nog minimaal 4% rendement maken. Die 4% is de rekenrente is door het Ministerie van Financiën zo bepaald. Ook als de marktrente lager is dan die 45, moet u toch rekenen met die 4%. Om uw pensioenvoorziening bij te kunnen houden, moet u dus op het vermogen dat voor uw pensioenuitkering bedoeld is, minimaal 4% rendement halen. Als u dat niet haalt, dan hebt u op uw pensioendatum een fiscale pensioenvoorziening die (veel) hoger is dan het vermogen dat de BV in staat stelt om aan u de pensioenuitkeringen te doen.

BV leeg: geen pensioen
Die factoren kunnen er toe leiden dat uw BV t.z.t. stopt met pensioen uitkeren, terwijl u net bent begonnen met genieten van uw vrije tijd. U kunt dus een uitstekende pensioenregeling met uw BV hebben, een mooie hoge voorziening op uw balans en toch niet voldoende geld in kas. Maar u mag niet afstempelen (pensioenuitkeringen verlagen) zoals noodlijdende pensioenfondsen dat doen. Het is heel simpel voor u en uw BV: OP=OP.

“Zo kom ik mooi van mijn pensioenregeling af”
Er kan dus de situatie ontstaan dat er niet genoeg of helemaal geen geld meer in uw BV zit tegen die tijd dat de BV moet beginnen met pensioen aan de DGA te gaan betalen. Voor de DGA die dat prettig vindt, omdat bijvoorbeeld de pensioenregeling toch alleen maar een fiscale aftrekpost was, kan dat echter zeer ongewenste fiscale neveneffecten hebben. De Belastingdienst kijkt namelijk tot een aantal jaren vóór de pensioendatum of u teveel geld uit de BV hebt gehaald, waardoor het redelijkerwijs voorzienbaar was dat de BV u geen of voor een te korte periode pensioen kan uitkeren.

Geen pensioen, wel fiscale claim
Dividenden en andere onttrekkingen kunnen het vermogen van uw BV zodanig aantasten, dat dit vermogen beneden de hoogte van de commerciële waardering van uw pensioenuitkeringen komt te liggen. De fiscus vindt het dan uw eigen schuld dat het pensioen niet meer geheel voor verwezenlijking vatbaar is. De kans is daarmee erg groot dat de gehele pensioenaanspraak komt te vervallen en u als DGA hierover in één keer via loonheffing + 20% revisierente mag afrekenen. Het is dus belangrijk om de dekkingsgraad van uw BV te kennen. Hoe u die kunt vaststellen? Zie daarvoor het artikel over ‘vuistregels dekkingsgraad voor het eigen beheer-pensioen DGA’.

Tip: bekijk de actuariële berekeningen van uw pensioen eens goed of bespreek deze met uw accountant en/of pensioenadviseur.