Oude pensioenbrief, nieuw feit: aanspraak belast

1 november, geplaatst in Accountant / Fiscalist / Advocaat / Notaris / HR Adviseur, Ondernemer / DGA

Het regelen van een pensioentoezegging in eigen beheer tussen BV en DGA is meestal een 1-2-tje. Dat kan dus vlot geregeld worden. Over dat het ook zorgvuldig moet gebeuren, laat de Rechtbank Haarlem in haar uitspraak van 1 september jl. geen onduidelijkheid bestaan (Rechtbank Haarlem , 10/4077; LJN: BR6681). Het gevolg is dat de hele aanspraak, dus de voorziening, belast was. Schade: bijna € 130.000.

In deze zaak was in 1990 door de BV aan de DGA een pensioentoezegging in eigen beheer gedaan. Deze was vastgelegd in een pensioenbrief. In 2001 geeft de BV in de aangifte VpB aan dat de pensioenregeling is gewijzigd. In 2004 wordt de pensioenregeling en pensioenverplichting overgedragen naar de werk-BV.
Naar aanleiding van vragen van de inspecteur over de pensioendotatie in de VpB-aagifte van 2006, komt aan het licht dat de pensioenregeling niet is aangepast aan de eisen zoals die per 1 juni 2004 gelden.

Nieuw feit
De inspecteur stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een nieuw feit, aannemende dat de regeling in 2001 reeds aangepast was aan de toenmalige regelgeving, i.c. die op z’n laatst op 1 juni 2004 moest ingaan. De Rechtbank stelde de inspecteur hier in het gelijk. Het gevolg daarvan was dat de pensioenbrief van 1990 inhoudelijk beoordeeld kon worden op grond van uiterlijk per 1 juni 2004 bestaande wet- en regelgeving. In de oude pensioenbrief was niet het verbod tot afkoop opgenomen. Dat had wel gemoeten. Per saldo was de toezegging daarmee geen zuivere pensioenregeling.
Het gevolg was dat de totale voorziening + heffingsrente + revisierente een naheffing opleverde van bijna € 130.000.

Ook pensioen is weg
Over de jaren dat er sprake is van een onzuivere pensioenregeling, is er wel pensioen toegezegd. Het feit dat deze onzuiver is, laat niet weg dat er wel pensioen is opgebouwd. Nu de voorziening is komen vrij te vallen, mag over die jaren waarin de voorziening is opgebouwd niet weer opnieuw pensioen worden opgebouwd. Deze pensioenjaren en daarmee de pensioenopbouw zijn derhalve verloren gegaan. 

Meer valkuilen
In een pensioenbrief moet dus het verbod op afkoop, maar ook het verbod op belening en vervreemding staan. In goed aangepaste en nieuwe pensioenbrieven is dit wel opgenomen. Er kunnen echter meer oorzaken in een pensioenbrief omsloten liggen, die kunnen leiden tot het vervallen van de omkeerregel en dus het belasten van de aanspraak.
Per 1 juni 2004 is het zgn. Witteveenkader voor pensioenopbouw van toepassing. Voor de DGA had dit gevolgen voor bijvoorbeeld het maximale opbouwpercentage per jaar en de hoogte van de AOW-franchise.
Per 1 januari 2006 is de Wet VUT, Prepensioen en Levensloop (Wet VPL) van toepassing. Deze wet kent beperkingen op het gebied van VUT, overbruggings- of tijdelijk ouderdomspensioen. Als die beperkingen per die datum niet uit de pensioenbrief zijn gehaald, of er niet een nieuwe pensioenbrief is opgesteld, kan de inspecteur van mening zijn dat de pensioenregeling (deels) onzuiver is.

Simpele controle geeft zekerheid
De pensioentoezegging in eigen beheer van de DGA moet aan nogal wat regeltjes voldoen. Dat geldt voor zowel de tekstuele als de cijfermatige aspecten. De actuariële berekening moet kloppen en uiteraard aansluiten op de pensioenbrief. Dat laatste mist ook nogal eens.