De pijn van eindloon naar beschikbare premie

25 maart, geplaatst in Accountant / Fiscalist / Advocaat / Notaris / HR Adviseur, Werkgever

paper-stack-transparentAls adviseur is het belangrijk om goede papieren te hebben en papier is geduldig, maar te weinig hebben of gebruik maken van één van beide kan aardig in de papieren lopen. Dat blijkt uit een arrest van 16 februari 2016 van het Gerechtshof Den Haag. Dit arrest gaat over een werkgever die per 1 januari 1999 van een eindloonregeling naar een beschikbare premieregeling overstapte. De werkgever loopt in het arrest een schampschot op. De werknemers krijgen deels de deksel op de neus en de adviseur moet de portemonnee trekken.

De werkgever in kwestie heeft een eindloonregeling maar deze wordt i.v.m. backserviceverplichtingen nogal duur. Per 1 januari 1999 wordt de eindloonregeling vervangen door een beschikbare premieregeling met instemming van de werknemers. Het arrest is een tweetrapsraket waarin twee aspecten van deze overgang verschillend beoordeeld worden. Het eerste aspect is de overgang van eindloon naar beschikbare premie; het tweede aspect is de waardeoverdracht van de opgebouwde rechten in de eindloonregeling naar de beschikbare premieregeling. De werknemers vorderen pensioenschade bij de werkgever vanwege beide aspecten. De werkgever vindt dit niet terecht en wijst de adviseur als schuldige aan.

De overgang
De werknemers zijn van mening dat ze niet juist en volledig zijn geïnformeerd over de nadelen van de beschikbare premieregeling t.o.v. de eindloonregeling. Het hof hoort het aan en maakt hier kort gezegd korte metten mee. Volgens het hof konden de werknemers niet alleen aan de hand van de verstrekte informatie maar ook vanwege “de opleiding en functie” bekend zijn met dat een beschikbare premieregeling risico’s herbergt i.v.m. beleggen, rente en langleven. Bij elke grief van de werknemers gebruikt het hof argumentatie die te maken heeft met de opleiding en functie, kennis en ervaring en informatie die bekend was of achterhaald had kunnen worden.
Daarmee worden alle grieven die zich richten op schadeloosstelling i.v.m. de overgang van de eindloon naar de beschikbare premieregeling van tafel geveegd.

Zzorgplichtorgplicht werkgever bij de overgang
Volgens het hof “dient de werkgever voldoende informatie te verstrekken aan de werknemer en al datgene te doen wat redelijkerwijs van de werkgever kan worden gevergd om te voorkomen dat de werknemer onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken instemt met een wijziging van zijn pensioenregeling”. Verder heeft de werkgever een zorgplicht door “de werknemer te waarschuwen voor risico’s(…)” maar hangt de zorgplicht wel af “van de omstandigheden van het geval”.
De werknemers kunnen volgens het hof niet aantonen dat de werkgever qua zorgplicht iets te verwijten valt. De werkgever heeft waar nodig de werknemers doorverwezen naar de adviseur als verlengstuk van zijn zorgplicht.

De waardeoverdracht
Nu wordt het interessant. Volgens het hof falen de grieven van de werknemers omdat opleiding en functie, kennis en ervaring en informatie die bekend was of achterhaald had kunnen worden, argumenten zijn om geweten te kunnen hebben van de risico’s en voor-en nadelen van een beschikbare premieregeling ten opzichte van een eindloonregeling. De eigen verantwoordelijkheid van de werknemers leunt in dit geval dus sterk op de werknemer.
Diezelfde de risico’s en voor-en nadelen van een beschikbare premieregeling ten opzichte van een eindloonregeling gelden ook voor de waardeoverdracht. Op het moment dat de contante waarde van de eindloonrechten in de beschikbare premieregeling worden ingebracht, gaan zekerheden verloren. De zekerheid van een vaste uitkering wordt ingeruild tegen een uitkering die onzeker is vanwege beleggen, rente en langleven. Dezelfde factoren als de werknemers volgens het hof vanwege hun “opleiding en functie, kennis en ervaring” hadden kunnen weten bij de overgang van de eindloon- naar beschikbare premieregeling.

Zorgplicht werkgever bij de waardeoverdracht
Volgens het hof geldt voor de werkgever “de plicht de werknemer te beschermen tegen eventuele lichtvaardigheid en ondoordachtheid door hem te wijzen dat hiermee ten aanzien van zijn pensioen elke spreiding / beperking van risico werd verlaten”. Nalatigheden hierin kunnen de werkgever worden verweten, volgens het hof.

Kwartje valt andere kant op
Er is echter een aspect dat hier een bijzondere rol speelt. De adviseur hakwartjed voor elke werknemer een voorbeeldberekening gemaakt van de eindloonregeling en de beschikbare premieregeling, met en zonder waarde-inbreng van de eindloonrechten. Bij de berekening zonder inbreng had de adviseur echter vergeten om de reeds opgebouwde eindloonrechten erbij te zetten. Optisch kwam zo het pensioen met waardeoverdracht veel hoger uit. Deze nalatigheid in de informatievoorziening door de adviseur komen op dit punt “in de verhouding tussen werkgever en werknemers voor rekening van de werkgever”!

Werkgever legt de bal bij adviseur
De werkgever vordert in de vrijwaring datgene waartoe hij wordt veroordeeld van de adviseur omdat de werkgever van mening is dat de adviseur “feitelijk (…) de aan [hem] verweten handelingen [heeft] verricht dan wel nagelaten”.

De waarschuwingsplicht van de adviseur
Het hof stelt voorop dat “van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tussenpersoon/adviseur mag worden verwacht dat deze (…) niet alleen voldoende en juiste informatie geeft, maar ook (…) hen waarschuwt voor aan de overgang verbonden risico’s”. Het hof gaat verder: “Die waarschuwingsplicht die mede strekt ter voorkoming van het aangaan van onverantwoorde risico’s als gevolg van onervarenheid, lichtzinnigheid of ondoordachtheid, kan onder omstandigheden ook gelden wanneer de werknemers op zichzelf over voldoende informatie (geacht mogen worden te) beschikken om de risico’s te kunnen (onder)kennen.” Daarna verwijst het hof naar “de plicht de werknemer te beschermen tegen eventuele lichtvaardigheid en ondoordachtheid door hewaarschuwingm te wijzen dat hiermee ten aanzien van zijn pensioen elke spreiding / beperking van risico werd verlaten”. Verder stelt het hof dat de adviseur is tekortgeschoten in de voorbeeldberekeningen door bij de variant van geen waarde-inbreng de reeds opgebouwde pensioenrechten niet zijn meegenomen of onvoldoende heeft gewaarschuwd op dit punt. Daarmee is de vordering van de werkgever in de vrijwaring dan ook toewijsbaar.

Ons commentaar
Bij zowel de overgang van eindloon naar beschikbare premie als bij de waardeoverdracht geldt dat zekerheid ingeruild wordt voor onzekerheid; een zekere uitkering, ongeacht de factoren rendement van de onderliggende beleggingen, de rente en langlevenrisico voor een onzekere uitkering van wegen die factoren. Daarnaast verliezen werknemers niet opeens hun opleiding en functie, kennis en ervaring tussen het moment van akkoord gaan met de beschikbare premieregeling en de beslissing over te gaan tot waardeoverdracht.

Daarom vinden wij de redenering van het hof op twee benen hinkelen. Uiteraard is de beslissing om over te gaan van de ene naar de andere soort pensioenregeling iets anders dan verworven zekerheden inruilen. De gevolgen van overstappen van eindloon naar beschikbare premie hebben echter hetzelfde effect: een zekere toezegging als arbeidsvoorwaarde wordt ingeruild tegen een onzekere toezegging. Daarmee is verlies van zekerheid over de toekomstige opbouw van pensioen ook een feit. In lijn met de redenering van het hof ter zaken van de waardeoverdracht zou dan ook na verloop van jaren gesteld kunnen worden dat er sinds 1 januari 1999 pensioenschade is i.v.m. lagere pensioenaanspraken.

Daarom denken wij dat in deze casus de beslissing van het hof ter zake van de waardeoverdracht veel meer dan zich in eerste instantie laat aanzien leunt op de voorbeeldberekeningen waar de adviseur tekortgeschoten is, ondanks dat het hof dit aanduidt als “(…) mede van belang dat (…)”. Zo lijkt dat “mede van belang” uiteindelijk als hoofdoorzaak tot gevolg heeft dat de adviseur uiteindelijk voor de schade opdraait.

Op te merken valt verder dat het hof nogal leunt op het argument van opleiding, functie, kennis en ervaring van de werknemers. Wij vragen ons af of bij een soortgelijke situatie maar dan bij werknemers die die kwalificaties niet toegedicht kunnen worden, hetzelfde beslist zou worden of dat de werknemers dan ook schadeloosstelling i.v.m. de overgang van de pensioenregeling tegemoet kunnen zien.

Een ander punt van aandacht dat terloops in dit arrest aan de orde komt, is de inhoud van de afspraken die de opdrachtgever, in dit geval de werkgever, maakt met de adviseur. Het maakt nog maar weer eens duidelijk dat zorgvuldigheid, volledigheid en juistheid hier cruciaal zijn om gevallen die tussen wal en schip kunnen vallen te voorkomen. In dat kader kan de adviseur niet zorgvuldig genoeg zijn. De laatste jaren lijkt dit echter op gespannen voet te staan met de kosten die werkgevers bereid zijn te betalen bij het wijzigen of verlengen van een pensioenregeling waarbij de nieuwe pensioenregeling niet helemaal dezelfde eigenschappen heeft als de oude. Vooral de informatievoorziening en zorgvuldige communicatie naar werkgevers en werknemers staat in dit soort trajecten vanwege de wens tot kostenreductie onder druk.