Werkgever door verzekeraar op verkeerde been gezet

11 februari, geplaatst in Accountant / Fiscalist / Advocaat / Notaris / HR Adviseur, Werkgever, Werknemer / Lid OR

11 februari 2019 – Een inmiddels gepensioneerde werknemer komt klagen bij zijn ex-werkgever dat deze zijn pensioen niet meer (volledig) indexeert. Volgens de verzekeraar is met de invoering van het nieuwe pensioenreglement niets veranderd. De kantonrechter oordeelt daar duidelijk anders over en jaagt daarmee de werkgever op hoge kosten. Dat had voorkomen kunnen worden.

In deze casus draait het o.a. om de toepassing van de (inmiddels ingetrokken) toeslagenmatrix, of de rechtsverhouding is uitgewerkt, het eenzijdig wijzigingsbeding van de werkgever en of er sprake is van een zwaarwichtig belang. Dat gaan we niet allemaal bij de kop pakken in het artikel wat hierna volgt. We zullen meer inzoomen op de rol van de verzekeraar en de ongelukken die daaruit kunnen gebeuren. De overige aspecten zijn zeker belangrijk, maar spelen in deze casus een secundaire rol.

De feiten
De ex-werknemer is inmiddels met pensioen en ontvangt elk jaar een toeslag op zijn pensioen. Toeslag wordt ook vaak indexatie genoemd. Maar dan opeens stopt de verhoging van zijn pensioen. Bij de werkgever gaat in 2009 met terugwerkende kracht naar 1 januari 2008 een nieuw pensioenreglement in, vanwege de overgang van de Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW) naar de Pensioenwet (PW). Dit was nodig en er was behalve de wijziging vanwege deze overgang, volgens de verzekeraar, niets gewijzigd. De inmiddels gepensioneerde werknemer was toen overigens nog in dienst en zelf ook betrokken bij de totstandkoming van het nieuwe pensioenreglement.

De werkgever licht hierover keurig de OR in en deze stemt in met het nieuwe pensioenreglement. Er was immers bij monde van de werkgever, die zich baseerde op de correspondentie van de verzekeraar, niets gewijzigd.

Dat bleek echter wel het geval te zijn. In het artikel waarin de indexatie wordt beschreven, ontstond een verschil tussen het oude en het nieuwe pensioenreglement.

Ook de werkgever mag bepalen
Nu kunnen we een juridische en technische verhandeling houden over de soorten van toeslagverlening in de met de PW ingevoerde toeslagenmatrix, maar dat gaan we niet doen. We gaan er in grote stappen doorheen. Daarbij vermijden we zoveel mogelijk terminologie.

In het oude pensioenreglement stond dat de pensioenen voor werknemers die in dienst zijn, (nog niet) gepensioneerden en arbeidsongeschikte werknemers jaarlijks zullen worden geïndexeerd. Dat moest dezelfde indexatie zijn als de indexatie van pensioenen van een specifiek bedrijfstakpensioenfonds. Niet meer en niet minder.

In het nieuwe pensioenreglement kwam er echter een bepaling bij, namelijk, met zoveel woorden, dat de werkgever ook mede mocht bepalen of hij die indexatie dan ook daadwerkelijk wilde toepassen en dus gaan betalen.

U voelt ‘m al aankomen. Toen de ex-werknemer opeens de jaarlijkse indexatie van zijn pensioen miste, had de werkgever gebruik gemaakt van deze discretionaire bevoegdheid om af te wijken van de indexatie zoals het bedrijfstakpensioenfonds die ook toepaste, door de indexatie op nul te zetten.

De ex-werknemer krijgt gelijk
Waar het eigenlijk meteen al mis gaat is dat de verzekeraar, Achmea in dit geval, de werkgever desgevraagd schrijft dat er behalve de aanpassing vanwege de overgang van de PSW naar de PW, verder geen inhoudelijke aanpassingen zijn van het pensioenreglement. Als u iets zoekt waarbij het gezegde ‘liegen dat het gedrukt staat’ van toepassing is, dan zit u nu goed. De verzekeraar heeft de indexatiebepaling aangepast omdat er een keuze gemaakt moest worden uit een bepaalde omschrijving van de (inmiddels vervallen) toeslagenmatrix. Ook dat was wettelijk zo geregeld. Dus dat Achmea roept dat er niets anders is aangepast anders dan op basis van wetgeving kan nog kloppen. Maar de toevoeging dat het pensioenreglement geen andere inhoud heeft gekregen kan naar het rijk der fabelen worden verwezen. En dat valt ons inziens de verzekeraar zwaar aan te rekenen.

Achmea had de werkgever minstens moeten wijzen op de significante wijziging van de indexatiebepaling, vanwege de toevoeging dat ook de werkgever nu kon bepalen of de pensioenen wel of niet geïndexeerd gingen worden.

Natuurlijk krijgt de ex-werknemer gelijk van de rechter (is niet cynisch bedoeld). Er is immers sprake van een wijziging van het pensioenreglement. Volgens de rechter gold echter zijn oude pensioenovereenkomst nog omdat de rechtsverhouding tussen werkgever en ex-werknemer nog niet was ‘uitgewerkt’. De werkgever kon ook geen zwaarwichtig belang aantonen om de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen. Het vonnis van de kantonrechter is ons inziens dus terecht.

Werkgever de dupe
De werkgever gaat er vanuit dat de verzekeraar meer verstand van pensioen heeft dan hijzelf. Als we dan even de lijn doortrekken wat van een pensioenadviseur verwacht mag worden, dan wordt hierbij meestal aangehaald ‘redelijk handelend’ en ‘bekwaam’. De verzekeraar was hier blijkbaar niet bekwaam omdat er volgens hem niets in het pensioenreglement was gewijzigd, terwijl dat duidelijk wel het geval was. Van redelijk handelend kan al helemaal niet gesproken worden, want, desgevraagd door de werkgever en de rechter, blijft Achmea volhouden dat ze toch niets verkeerd hebben gedaan?

De werkgever dacht op de verzekeraar te kunnen vertrouwen en nam vervolgens de ruimte om gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid. De verzekeraar had daarmee de werkgever op het verkeerde been gezet, vervolgens van het kastje naar de muur en met een kluitje het riet in gestuurd waardoor hij van de rechter de deksel op de neus kreeg. Met alle kosten van dien. En bedankt.

Dit had gemakkelijk voorkomen kunnen worden als Achmea haar zorgplicht serieus had genomen, de werkgever gewezen had op de wijziging van de indexatiebepaling en de mogelijkheid had genoemd om bij afwijking van de toeslagenmatrix de afwijkende indexatiebepaling ter goedkeuring aan de AFM voor te leggen. De werkgever had dan in ieder geval objectief de OR kunnen informeren, alsmede alle (ex-)werknemers of een representatieve vertegenwoordiging daarvan.

Tot slot
We maken allemaal wel eens fouten. Dat willen we meestal best wel toegeven, tenzij het om geld gaat. Het eerste wat sneuvelt in een oorlog is de waarheid. Soms is er minder dan een oorlog voor nodig om de waarheid te laten sneuvelen. Spiegel nodig?

Noot: de hierboven aangehaalde casus is met toestemming van de werkgever voor dit artikel gebruikt. Ten tijde van deze casus maakte de werkgever nog geen gebruik van een onafhankelijk pensioenadviseur.