DGA, echtscheiding en pensioen

28 juli 2020 | Alle artikelen

In dit arrest komt alles samen van de afgelopen 13 jaar. Over hoe het pensioen van de directeur- grootaandeelhouder, opgebouwd in de BV, ingeval van echtscheiding verdeeld moet worden. Van verplichte afstorting via post-relationele solidariteit tot en met commerciële waardering.  DGA, echtscheiding en pensioen: er is altijd wel wat te doen.

In dit artikel laten we een aantal belangrijke uitspraken in de rechtsgeschiedenis van de DGA, echtscheiding en pensioen de revue passeren. Het arrest van 7 april 2020 van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is in die zin een mooie samenvatting van waar we rekening mee moeten houden. We gaan ze per onderwerp bij langs, maar eerst schetsen we even bondig samengevat de onderhavige casus van dit arrest.

Wat is de situatie?

Man en vrouw zijn met elkaar gehuwd in 1977. De man is DGA van een BV. De BV en de man hebben een pensioenovereenkomst gesloten. Op 24 december 1998 wordt de echtscheiding ingeschreven in het register van de burgerlijke stand. Volgens de afspraken heeft zij recht op ene deel van het pensioen. Het opgebouwde pensioen staat nog gereserveerd in de BV. De vrouw is er niet zo zeker van dat ze later haar deel van het pensioen krijgt. Daarom eist ze afstorting van een bedrag ter grootte van haar pensioenaanspraak, ongeveer € 314.000. De man zegt dat de BV dit niet kan betalen. Het hof komt tot een soort tussenoplossing die meer zekerheid voor de vrouw moet bieden.

Verplicht afstorten

Volgens het bekende arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2007 kan van de verevenings-/verrekeningsgerechtigde niet verwacht worden dat diens pensioen afhankelijk blijft van de financiële situatie van de BV waarin het pensioen is gereserveerd. Daarom verplichtte de Hoge Raad de BV tot het afstorten van een koopsom naar een verzekeraar. Die koopsom moest toereikend zijn om het pensioen waarop de verevenings-/verrekeningsgerechtigde recht had, te kunnen laten uitkeren.

Als er onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn, dan moet de BV externe financiering zoeken. In deze casus liep dat echter spaak.

Maar wat als er dan daarna ook niet meer voldoende geld in de BV achterblijft om het pensioen van de verevenings-/verrekeningsplichtige, in dit geval de man, nog te kunnen uitkeren?

Postrelationele solidariteit

In het arrest van 14 april 2017 overweegt de Hoge Raad dat “het wettelijke uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het opgebouwde pensioen, onverkort van toepassing is indien de afstortingsplicht bestaat. De afstorting dient dan ook zodanig plaats te vinden dat de aanspraken van partijen op het pensioen in beginsel ook in dezelfde mate zijn verzekerd, althans dat dit laatste zoveel mogelijk het geval is.”

De verevenings-/verrekeningsgerechtigde kan dus wel afstorting eisen, maar als er dan vervolgens te weinig geld in de BV achterblijft voor het pensioen van de verevenings-/verrekeningsplichtige of afstorting is niet direct mogelijk, dan is volledige (directe) afstorting niet redelijk. Zo blijven ex-echtelieden nog lang gedwongen postrelationeel solidair.

De vraag die zich vervolgens opwerpt is hoe je dan gaat bepalen hoeveel er voor beide ex-echtelieden aan geld aanwezig moet zijn en wanneer dat gewaardeerd moet worden.

Commerciële waardering

DGA’s mogen niet actief meer pensioen in eigen beheer opbouwen, maar ongeveer een derde van de DGA’s heeft nog het pensioen in eigen beheer van de BV staan. Op de balans van die BV’s staat het pensioen nagenoeg altijd gereserveerd volgens de fiscale waardering. Dat bedrag is zeker sinds 2009 lager dan wat een verzekeraar nodig heeft om hetzelfde pensioen te kunnen verzekeren. In de BV moet ook rekening gehouden worden met de commerciële waardering van het pensioen. Die ligt vaak wel twee tot drie maal hoger dan op de fiscale balans staat. Dat hogere bedrag hebben verzekeraars ook nodig; de commerciële waarde dus. Dat is ook de methodiek van waardering van pensioen waar de Hoge Raad op doelde in haar arrest van 14 april 2017.

Moment van berekening commerciële waardering

We weten nu dat er verplicht afgestort moet worden, maar rekening houdend met de financiële draagkracht van de BV. Daarnaast dat het bedrag van de afstorting volgens commerciële grondslagen berekend moet worden. De vraag die overblijft is ‘wanneer dan?’

Op 14 februari 2020 wees de Hoge Raad opnieuw arrest in een pensioencasus. Ook hier was het pensioen in eigen beheer van de BV gereserveerd. In dit arrest gaf de Hoge Raad aan dat pas op het moment van afstorting bepaald kan worden hoeveel er afgestort kan worden. Op dat moment moet berekend worden wat de waarde van het pensioen volgens de commerciële waardering is. Dus niet op het moment van scheiding!

Zolang de BV over voldoende vermogen beschikt om het pensioen te kunnen financieren en het pensioen van de ex-partner nog niet is afgestort, kan de rekening behoorlijk oplopen. Dat blijkt ook uit de pensioencasus in dit arrest. Vanwege de gedaalde rente moet de BV bijna € 55.000 extra afstorten.

De tussenoplossing

Het pensioen moet gewaardeerd worden op moment van afstorting. Daardoor is op voorhand niet met zekerheid te zeggen hoeveel er afgestort moet worden. Daarnaast kan de financiële situatie van de BV een rol spelen in het uiteindelijk af te storten bedrag. Toch wil de verevenings-/verrekeningsgerechtigde zekerheid dat het pensioen ook daadwerkelijk genoten kan worden.

De tussenoplossing die het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 7 april 2020 in haar arrest gaf is dat de BV “ten behoeve van de vrouw hypotheek moet vestigen op de aan BV toekomende onverdeelde helft van het pand en pandrecht moet vestigen op de vorderingen die de BV op de man heeft. Deze hypotheek en pandrechten worden verleend tot zekerheid voor de afstorting van de bedragen die nodig zijn voor de pensioenaanspraken van de vrouw.”

DGA, echtscheiding en pensioen

Als gemiddeld een derde van de huwelijken strandt en een derde van de DGA’s heeft nog pensioen in eigen beheer, dan kan de afwikkeling van pensioen ingeval van echtscheiding voor ruim één op de tien DGA’s nog jaren lang als een dreigende wolk boven de BV en de DGA blijven hangen. Als je eerder en/of definitief duidelijkheid wil, neem dan contact op met ons.

© 2004 - 2020 - Mollema Pensioen Consultancy.
Ontwikkeld door Convident