DGA de dupe. Lage rente als tijdbom

Dit artikel gaat over echtscheiding en pensioen van de directeur-grootaandeelhouder (DGA). In het bijzonder over het effect van een dalende rente en de post-relationele solidariteit en de beslissing van de Hoge Raad daarover. Dat heeft grote gevolgen voor de DGA en zijn BV. In plaats van € 160.000 heeft zijn ex-echtgenote nu recht op bijna € 360.000 voor haar pensioen. DGA de dupe. Lage rente als tijdbom.

Zo kost het de BV bijna € 200.000 meer dan acht jaar geleden afgesproken was. De grootste oorzaken daarvan zijn de sinds 2012 gedaalde rente en de correcte vaststelling van de pensioenaanspraken. De huidige lage rente zorgt ervoor dat er meer geld nodig is voor hetzelfde pensioen. Je kunt het nalezen in deze conclusie van de Advocaat-Generaal op 4 oktober 2019.

De casus

Tijdens het huwelijk bouwt de man als DGA pensioen op. De BV is de pensioenuitvoerder. Man en  vrouw scheiden in 2012; het huwelijk wordt ontbonden. De rechtbank bepaalde mede op grond van het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2007 dat de BV een bedrag van € 160.000,- bij een externe pensioenverzekeraar moest afstorten. Dit was (een deel van) de koopsom van het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken zoals die door de man in eigen beheer van de BV zijn opgebouwd. De financiële positie van de BV geeft op dat moment geen aanleiding te veronderstellen dat na afstorting van deze koopsom er voor de man niet meer voldoende geld zou achterblijven en dat daarmee zijn eigen pensioenaanspraken geschaad zouden worden.

Verder bij het hof

De man gaat in beroep en de zaak belandt zo in 2015 bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. De vrouw eist nu een bedrag van € 300.520. Vanwege de verdeeldheid tussen man en vrouw wordt er een deskundige aangesteld. Deze moet de juiste hoogte van de opgebouwde pensioenaanspraken voor de vrouw berekenen en de koopsom die daarbij hoort. De deskundige komt op een bedrag van € 302.372. Dit is de koopsom per peildatum 23 maart 2012. Het hof bepaalt dat de man aanvullend op de al gestorte koopsom van € 160.000 nog eens € 142.372 moet afstorten naar een externe pensioenverzekeraar.

Naar de Hoge Raad

De vrouw gaat in cassatie. De man gaat in verweer. Zo belandt de zaak begin 2019 bij de Hoge Raad. De vrouw stelt dat het bedrag van € 302.372 niet voldoende is als koopsom voor haar pensioenaanspraken. Per 1 januari 2018 zou namelijk € 357.089 nodig zijn. Dit is de commerciële waarde van haar pensioenaanspraken overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 14 april 2017. De Hoge Raad stelt dat naar het tijdstip van echtscheiding bepaald moet worden wat de hoogte is van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot, maar dat de commerciële waarde van die aanspraak – het bedrag dat nodig is om die pensioenaanspraak bij een externe pensioenverzekeraar te verzekeren – bepaald moet worden naar het tijdstip van afstorting door de rechtspersoon.

Daarmee vernietigt de Hoge Raad met haar arrest de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 oktober 2018 en volgt hiermee de conclusie van de Advocaat-Generaal. Ter verdere behandeling en beslissing verwijst Hoge Raad het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

Post-relationele solidariteit

Het arrest van de Hoge Raad is mede gebaseerd op het arrest van gerechtshof Den Haag van 4 juni 2013. In dit arrest staat met zoveel woorden dat de verplichte afstorting van het pensioen van de vereveningsgerechtigde niet mag leiden tot het in rook opgaan van het pensioen van de vereveningsplichtige. De financiële situatie van de BV is mede bepalend voor of de toegewezen € 357.089 ook daadwerkelijk betaald gaat worden. Als er een tekort blijkt te zijn, dan moeten beide ex-echtelieden evenredig in dat tekort delen.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch zal dan moeten bepalen of de financiële positie van de BV toereikend is en ook welke datum wordt gekozen om de koopsom af te storten op grond van de op diezelfde datum geldende marktrente en verzekeringstarieven. Het kan dus nog meer worden; waarschijnlijk niet minder. De rente is sinds 1 januari 2018 verder gedaald. Zie ook dit artikel.

Ons commentaar

Voor de BV en de DGA is het behoorlijk zure appels eten. De afwikkeling van de echtscheiding duurde jaren en ondertussen daalde de rente steeds verder. Als de BV meteen in 2012, vlak na de datum van de inschrijving van de echtscheiding in het register van de burgerlijke stand de koopsom had betaald, dan was de BV aanzienlijk minder geld kwijt geweest.

De post-relationele solidariteit is met het arrest van de Hoge Raad nog eens bevestigd. Het is vervolgens aan het gerechtshof ’s-Hertogenbosch om, mede op grond van die solidariteit, te bepalen of het redelijk en billijk is om de BV die koopsom te laten betalen.